L’article 4 de l’arrêté du 28 mai 2018 relatif à la composition du cahier des clauses techniques générales applicables aux marchés publics de travaux de génie civil, qui liste, en annexe, les fascicules approuvés du cahier des clauses techniques générales applicables aux marchés publics de travaux de génie civil, prévoit expressément que « le cahier des clauses techniques générales n'est applicable qu'aux marchés qui s'y réfèrent ».
En effet, les cahiers des clauses techniques générales sont de simples documents-types dépourvus en eux-mêmes de portée juridique, dès lors que la référence à leurs stipulations n'est pas obligatoire pour les parties au contrat.
L'acheteur dispose toujours de la possibilité de ne pas se référer à un CCTG. Ainsi, en l’absence de mention, dans le CCAP ou le CCP d’un marché, du Fascicule 35 « Aménagements paysagers - Aires de sports et de loisirs en plein air », celui-ci ne sera pas applicable.
En effet, dans le CCAP ou dans le CCP, l’ensemble des pièces contractuelles est listé et leur ordre de priorité est mentionné, s’il n’est pas fait référence à un CCAG ou s’il est dérogé à l’article du CCAG fixant l’ordre de priorité des pièces. A cet effet, il doit être noté que l’ordre de priorité des pièces est identique dans les CCAG FCS (Fournitures courantes et services), PI (prestations intellectuelles), MI (marchés industriels) et TIC (techniques de l'information et de la communication).
Tout laisse à penser qu’il en sera de même dans les nouvelles futures versions de CCAG qui auraient du entrées en vigueur au printemps 2020, dont on espère désormais une sortie au printemps 2021.
Le CCAG Travaux comporte pour sa part une singularité, en ce qu’il insère, en troisième position, le programme ou le calendrier détaillé d'exécution des travaux.
Ainsi, l’article 4.1 du CCAG Travaux fixe l’ordre de priorité suivant :
1. L’acte d'engagement et ses éventuelles annexes, dans la version résultant des dernières modifications éventuelles, opérées par avenant ;
2. Le CCAP et ses éventuelles annexes ; 3. le programme ou le calendrier détaillé d'exécution des travaux ;
3. le CCTP et ses éventuelles annexes ;
4. le CCAG applicable aux prestations, objet du marché, si celui-ci vise ce cahier ;
5. le CCTG applicable aux prestations, objet du marché, si celui-ci vise ce cahier ;
6. les actes spéciaux de sous-traitance et leurs avenants, postérieurs à la notification du marché ;
7. les éléments de décomposition de l'offre financière du titulaire.
Il doit être relevé que dans l’ordre de priorité établi par le CCAG, les pièces particulières (CCAP et CCTP) priment sur les pièces générales (CCAG et CCTG). Il convient toutefois d’être vigilant dans la mesure où le CCAP peut toujours modifier l’ordre de priorité des pièces.
Par ailleurs, la liste des pièces contractuelle prévue par le CCAG n’est pas limitative. Le CCAP peut rendre contractuels d’autres documents, telles que les règles professionnelles, le fascicule 35 par exemple.
Une lecture attentive du CCAP est donc une étape nécessaire et indispensable pour les opérateurs économiques, que ce soit au stade de la soumission au marché public ou au stade de la préparation de l’exécution du marché public.
Enfin, il sera noté que le dossier de consultation des entreprises n’a pas à comprendre l’intégralité des documents dont sont issues les spécifications techniques. En effet l’article R.2132-2 du code de la commande publique précise que lorsque les spécifications techniques sont fondées sur des documents gratuitement disponibles par des moyens électroniques, l'indication de la référence de ces documents est considérée comme suffisante.
Et ce genre d’ellipse, à l’heure des « libres et accessibles données », se multipliera à notre sens.
Ainsi, lorsqu’il est fait référence, dans les documents contractuels du marché, au Fascicule 35 « Aménagements paysagers - Aires de sports et de loisirs en plein air », ou, par exemple, aux règles professionnelles relatives aux travaux de mise en œuvre des gazons (n° : P.C.4-R0), il n’est pas nécessaire de joindre les documents au dossier de consultation des entreprises. En effet, ces documents sont librement téléchargeables, respectivement au Bulletin officiel du ministère chargé du développement durable et sur le site de l’Union Nationale des Entreprises du Paysage.